Äntligen har högsta förvaltningsdomstolen (HFD) vänt sig till EU-domstolen och begärt klarhet i frågan kring vem som är skyldig att jämka avdrag för ingående moms när en fastighet har överlåtits.

Det mål (mål nr 4302-17) som ligger till grund för begäran om förhandsavgörande från HFD avsåg överlåtelse av fastigheter från bolag A som sålde vidare till bolag B som sedermera sålde en av fastigheterna vidare till två privatpersoner. Vid de två första överlåtelserna omfattades fastigheterna av frivillig skattskyldighet.

Skatteverket anser att bolag B är skyldiga att jämka avdrag som bolag A gjort för investeringar på fastigheten. Bolag B har motsatt sig detta och anser att EU-domstolens uttalanden i Pactor Vastgoed C-622/11 är så entydiga och klart formulerade att det tydligt framgår att betalningsskyldigheten inte kan överlåtas på annan än den som ursprungligen gjort avdraget. Skatteverket har som andrahandsyrkande anfört att överlåtelserna skall betraktats som verksamhetsöverlåtelser vilket i så fall skulle medföra att bolag B träder i bolag As ställe och således övertar dess rättigheter och skyldigheter.

Förvaltningsrätten bedömde, likt Skatteverket, att jämkningsskyldighet förelåg då bolag B trätt i bolag As ställe. Kammarrätten gjorde en annan bedömning och uttalade att EU-domstolens uttalanden i Pactor Vastgoed var ”så entydigt och generellt utformade” att det saknade betydelse på vilket sätt överlåtelsen skett och att det inte är möjligt att överföra jämkningsskyldigheten på annan än den som ursprungligen gjort avdraget.

Enligt svenska bestämmelser övergår jämkningsskyldigheten på den som förvärvar fastigheten. Sverige har, med stöd av artikel 188.2 i mervärdesskattedirektivet, infört bestämmelser om justering av avdrag för ingående moms, dvs jämkning. Enligt artikeln får medlemsstaterna införa regler om justering av ingående moms. Det anges dock ingenstans vem som skall vara betalningsskyldig för jämkning av ingående moms.

De frågor som HFD har ställt till EU-domstolen är:

• Kan en köpare av en fastighet blir skyldig att jämka för avdrag som säljaren har gjort tidigare?
• Blir svaret på den första frågan annorlunda om den typ av överlåtelse som gjorts i det aktuella målet i stället skall betraktas som en verksamhetsöverlåtelse?

Effekten av detta är alltså fråga om de svenska bestämmelserna står i strid med EU-direktivet. HFD har dock framhållit att bedömningen av hur överlåtelsen skall betraktas, dvs fastighetsöverlåtelse eller verksamhetsöverlåtelse, åligger HFD.

Vår kommentar

Med utgångspunkt i EU-domstolens uttalanden i Pactor Vastgoed är det möjligt att EU-domstolen konstaterar att de svenska bestämmelserna inte överrensstämmer med direktivet och den tolkning som EU-domstolen gjort på grund av kravet på neutralitet inom mervärdesskattesystemet. Konsekvensen blir i sådant fall att det krävs en ändring både i regelverk och tillämpning och fram till dess att ändringarna är genomförda bör en ändrad tillämpning undertagas.

För det fall EU-domstolen konstaterar att de svenska bestämmelserna inte står i strid med direktivet och EU-domstolens tolkning i Pactor Vastgoed, får detta till konsekvens att den som köper en fastighet övertar skyldigheten att betala tillbaka eventuella avdrag som säljare eller tidigare ägare har gjort.

Avseende den andra frågan som HFD har ställt, om det blir någon skillnad i bedömningen om överlåtelsen skall betraktas som verksamhetsöverlåtelse och inte som en fastighetsöverlåtelse, kan det också spekuleras kring utfallet. Om överlåtelse av fastighet, som används i samma typ av verksamhet som innan överlåtelsen, skall betraktas som verksamhetsöverlåtelse får det konsekvensen att köparen fullt ut träder i säljarens ställe avseende rättigheter och skyldigheter. Vid en verksamhetsöverlåtelse skulle bolag B i sådana fall bli skyldig att jämka avdragen moms. För ett sådant utfall skulle ett förtydligande avseende definitionen av verksamhetsöverlåtelse vara önskvärd eftersom bestämmelserna avseende verksamhetsöverlåtelser skall tolkas restriktivt.

Slutligen ser vi lite ljusning avseende avdrag för återställningskostnader, det vill säga kostnader hänförliga till tidigare momspliktig upplåtelse. Flertalet kammarrätter har medgivit avdrag och bedömt att åtgärderna skall ses som bakåtriktade. Vi har till och med sett att Skatteverket börjat beakta den rättspraxis som etablerats så att process kan undvikas, något som kan anses vara väldigt positivt för framtida projekt.